代孕

根據《人類生殖技術條例》(第561章)第17和39(1)條,不論在世界任何地方,進行屬商業性質的代母安排是違法的。該等罪行的定義十分廣泛,除了容許收取實報實銷的墊支費用外,基本上涵蓋所有涉及代孕安排而支付或收取款項的有關行為。 此外,條例第19條還額外訂明代孕安排協議本身(即委託父母、代孕母親和服務提供商作為第三方之間的協議)是無法被執行的。 因此,無論在任何的情況下,如有意作代母安排,委託父母和代孕母親都應就代母計劃的性質和影響尋求法律意見。

 

一般來說,委託父母需取得法庭頒令才能獲得代孕孩子父母的身份,否則根據《父母與子女條例》(第429章)第9(1)條,代孕母親會被視為代孕孩子的母親。該規定適用於在任何地方進行的代孕安排,甚至即使代孕孩子是從其中一位或兩位委託父母那裡取精/卵而來的遺傳代孕。根據第10(2)條,除非代孕母親的丈夫不同意,否則代孕母親的丈夫被視為代孕孩子的父親。 這些規定的結果,是代孕孩子的委託父母(通常也是孩子的遺傳父母)缺少了作為父母的權利和權力。這不單為撫養孩子的過程中帶來明顯的負面影響,而且在大多數情況下,顯然與孩子的最大利益背道而馳。同時,這也可能意味著孩子在香港和香港以外的地方各有兩位不同的父母。

 

根據第429章第12條,法庭可頒佈命判定某一孩子在法律上被視為婚姻雙方的子女(俗稱「父母判定令」)。這法庭命令可改變就第9條和第10條就代孕孩子父母的設定,並宣告該孩子在法律上被視為委託父母的孩子。現時,委託父母必須年滿18歲,並已締結異性婚姻才能申請。

 

「父母判定令」的申請必須在孩子出生後六個月內提出。儘管現在可根據案例FH&MH 訴 WB&HB [2019] HKFLR 277 [2019] HKCFI 1748延長申請期限,但申請人應準備好有力地證據解釋有關延誤,並證明代孕母親(和父親)沒有因該等延誤而受損。

 

此外,委託父母雙方(即丈夫和妻子)都必須無條件地同意法庭頒佈「父母判定令」。若其中一方不同意,法庭將無法作出命令,這使委託父母無論在生活上或法律上也不能取得代孕孩子父母的身份。 委託父母也可以考慮收養代孕孩子,但在未能成事或領養程序未完成前,法庭可以援引其固有的司法管轄權使該孩子受到法庭監護,以「填補法律真空期,直到法庭對孩子的法律身份和地位作出更好的安排為止」(S 訴 J [2017] 5 HKLRD,[2017] HKCFI 1656)。

 

第三,所有與代孕安排有關的付款必須是「合理衍生的費用」或經法院授權的。 為此,委託父母應妥善保存有關款項的收據和詳細賬目,並應當小心確保代孕者不會獲得屬商業性質的報酬。儘管有這類情況發生,但仍然有可能取得法庭的授權,惟法庭會期待知道有關代孕者不會過度代孕,並且沒有被人剝削(Re A [2019] 5 HKLRD 366,[2019] HKCFI 1749)。

 

第四,最近有建議,如在香港以外地方進行代孕安排而申請「父母判定令」,申請時應準備專家證據,向法庭闡明進行代孕的地方其法例是否容許代孕,並如何理解父母和子女的關係。 這些資料將有助法庭在考慮是否授予「父母判定令」時,解決公共政策的問題(Re A)。

 

最後,入境處處長認為,中國國籍是通過血統或遺傳所取得,而不是藉分娩而授予的。 因此,遺傳代孕的孩子可以根據《基本法》第二十四條第二款繼承永久居留權(S 訴 J [31]-[39])。

For more information on surrogacy, see the relevant pages of Duxbury Etc.